Ao
acompanhar a narrativa sobre o primeiro mês da primeira guerra
mundial, dei de cara com esta síntese perfeita do fracasso da
filosofia moderna que vive da "ilusão desesperada da vontade
que se julga absoluta":
"Os
gregos acreditavam que o carácter era o destino. Cem anos de
filosofia alemã contribuiram para formar esta decisão na qual a
semente da autodestruição estava entranhada aguardando a sua hora.
A voz era a de Schlieffen, mas a mão era a de Fichte que via o povo
alemão escolhido pela Providência para ocupar o lugar supremo na
história do Universo, de Hegel que os via conduzindo o mundo para um
glorioso destino da Kultur compulsória, de Nietzsche, que lhes disse
que os superhomens estavam acima dos domínios comuns, de Treitschke
que estabeleceu o aumento do poder como o mais alto princípio moral
do estado de todo o povo alemão que chamava ao seu chefe temporal de
'Todo-Alteza'. O que forjou o plano de Schlieffen não foi Clausewitz
nem a Batalha de Cannes mas o egoísmo acumulado que amamentava o
povo alemão e criava uma nação alimentada na 'ilusão desesperada
da vontade que se julga absoluta'"
(Barbara
W. Tuchman, Os canhões de agosto, Editorial Ibis, 1964, p. 35)
Barbara
W. Tuchman, em outra obra sobre a Grande Guerra, descreve a ética
dos alemães tão envenenada pela soberba promovida pela filosofia
moderna e seu solipsismo:
"A
fatal pretensão germânica de superioridade, de direito superior,
inteligência superior levava Zimmermann diretamente a ela. À pessoa
superior é permitido enganar os tolos; não é vergonhoso para ela,
espera-se isso, é a natureza, é a lei. Um comandante de submarino
observou certa vez a um capitão de um navio mercante inglês, cujo
barco, onde não havia armas escondidas, os alemães acabavam de
torpedear: 'Vocês, ingleses, serão sempre tolos, e nós, alemães,
nunca seremos cavalheiros'".
(O
Telegrama Zimmermann: como os Estados Unidos entraram na primeira
guerra mundial, José Olympio Editores, 1992, p. 128)
O
filosofar e a atividade da pesquisa científica são modos do
conhecimento humano, que sempre se depararam com a natureza
enigmática da inteligência e suas manifestações, seja na forma de
dados ordenados por princípios lógicos, de natureza discricionária
estabelecidos de forma hipotética (método científico), ou mediante
a especulação racional sobre as causas em geral, sem limitações
formais prévias (especulação filosófica).
O
avanço ou retrocesso do conhecimento sempre se determina pela
postura ideológica referente aos supostos limites do próprio
conhecimento, seja pela perspectiva de completa liberdade em sua
investigação, ou pela total interdição à contestação do saber
estabelecido, com base na presunção de um limite a ser respeitado.
A filosofia moderna, em seus últimos desenvolvimentos cartesianos representados pelo "eu puro" de Fichte, em conjunto com os avanços da teoria dos conjuntos, que possibilitouà matemática realizar o desenvolvimento do cálculo infinitesimal, acabaram por demonstrar que o conceito de infinito é inerente à realidade da consciência, e que esta possui um nível de liberdade que se articula como princípio ordenador do próprio conhecimento, pois para que séries ilimitadas de dados sejam cognoscíveis há que se reconhecer uma vontade ordenadora como princípio.
OS
LIMITES DO CONHECIMENTO TEÓRICO DA RAZÃO PURA.
Kant
julga a possibilidade do conhecimento científico-filosófico dentro
do “âmbito do conhecimento teórico da razão pura” que “não
se estende além dos objetos dos sentidos” (1995, p. 35), e, assim, a intuição pura é
portadora de um “esquema” a priori de espaço e tempo
“ambos representando os objectos apenas como objectos dos sentidos
e não como coisas em geral” (KANT, 1995, p. 36).
Para Kant há umaintuição pura do método “dogmático no
interior desse âmbito, mediante leis que ele prescreve a
priori à natureza enquanto totalidade dos
objectos dos sentidos” (KANT, 1995, p. 37), para haver condições de possibilidade do
conhecimento, de um ponto de vista estritamente formal com
estruturas lógico-discursivas, na forma de postulados
reducionistas da realidade e determinista
apoiados em "leis naturais mentais"que implicam no hipotético domínio da “lei científica kantiana” sobre a
realidade.
Fichte afirma em “A
doutrina-da-ciência de 1794” que descobriu “ocaminho pelo qual a filosofia deve elevar-se ao estatuto de ciência
evidente” (1992, p. 39), e para tanto “ela pressupõe a
faculdade da liberdade de intuição interna” (1992, p. 40), que
não deve ser imposta, mas, é necessariamente o suprimento de uma
“carência” e não um “gracejo” (1992, p. 41) contra a
filosofia kantiana.
Há um
princípio absolutamente primeiro, incondicionado que não se deixa
provar nem determinar e que não aparece de forma empírica perante
nossa consciência, mas, “está no fundamento de toda a consciência
e é o único que a torna possível” (1992, p. 43).
O
princípio em questãonão é derivado diretamente das leis da
lógica, que muito embora não tenham sido demonstradas como válidas,
são pressupostas tacitamente com fundamento do saber humano, e,
portanto, “é permitido então, mesmo no estabelecimento do
princípio supremo, recorrer a todas as leis da lógica geral”
(1992, p. 43) como ferramentas da reflexão filosófica a respeito do
princípio supremo do conhecimento.
Ao
investigar as regras lógicas relacionadas ao
princípio da identidade Fichte demonstra que se discute a forma da proposição e não o seu
conteúdo, que pode ser definido como A=A, e, ao refinar o raciocínio
a respeito da “conexão necessária” entre os elementos daquela
equaçãoemerge a percepção da validade da proposição
“eu sou” como “fundamento de explicação (Erklärungsgrund) de
todos os fatos da consciência empírica que, antes do todo por no
eu, é posto o próprio eu” (1992, p. 45).
O
sabor kantiano da demonstração de Fichte emerge da proposta
apriorística, e de seu caráter puro em relação à ordem empírica,
da qual se abstrai “o caráter puro da atividade em si”, para daí definir o "eu puro":
Portanto,
o pura e simplesmente posto e fundado em si mesmo é o fundamento de
um certo (pela doutrina-da-ciência inteira se verificará que de
todo) agir do espírito humano; é, por conseguinte, seu caráter
puro; o caráter puro da atividade em si, abstração feita de suas
condições empíricas particulares (1992, p. 45-46)
Enquanto Kant prioriza o caráter lógico e discursivo de seus princípios, com absoluta prevalência da ideia de
lei impessoal, na forma de postulados sintéticos a priori,
veiculados por proposições fechadas em si mesmas na forma de um
sistema lógico-formal, Fichte, por sua vez, propõe a valorização
do agente pensante, cuja existência é a absoluta condição de
possibilidade dos próprios juízos filosóficos, sejam eles quais
forem.
A "intuição pura" é composta por espaço e tempo, mas, Fichte percebe que espaço e tempo são, também, objetos pensados
por um sujeito dotado de "atividade pura", pressuposto a qualquer
juízo, incluídos aí aqueles relativos ao espaço e ao tempo, e propõe que o sistema apoiado no "eu puro"faz prevalecer liberdade de
escolha, na
qual o ser pensante “é ao mesmo tempo o agente e o produto da ação
[...] ação e efeito são um e o mesmo [...] o eu sou é
expressão de um estado-de-ação” (1992, p. 46).
O fundamento do sistema filosófico do "eu puro" se dá com a progressiva
revelação das características do “caráter puro da atividade em
si” representada pela expressão “eu sou” quando afirma que o
“eu só é na medida em que é consciente de si [...] Não podemos
pensar nada, sem introduzir o pensamento de nosso eu, como consciente
de si mesmo; não podemos nunca abstrair de nossa autoconsciência”
(1992, p. 46-7), para assim afirmar que a autoconsciência é
autoevidente, pois muito embora o “eu sou” seja só para mim este
é “necessariamente para o eu” (1992, p. 47).
O
que torna o sobredito docemente irônico, é que o conceito de conhecimento proposto
por Fichte, apesar de afirmar que tudo está determinado pelo “eu puro”
de forma absoluta, inclui, no momento mesmo desta descoberta a realidade do infinito das
possibilidades do pensamento, contidos na capacidade humana de conhecer com base em
sua consciência.
O infinito está
no fato de que este absoluto do “eu sou” passa a justificar a
participação ativa da “categoria da realidade” como parte
constitutiva do próprio “eu”, pois “uma qualquer coisa (de
algo posto no eu), está posto, é nela realidade, é sua essência”
(1992, p. 48).
“EU
SOU” PENSAMENTO E CONSCIÊNCIA.
Lous
Lavelle em “A consciência de si” efetua uma bela
descrição do termo “eu sou”, e disserta sobre a natureza do pensamento e da consciência:
Pensar
é ter consciência de si, é possuir-se a si mesmo. Mas não existe
diferença entre o ato pelo qual eu me conheço e o ato pelo qual eu
me crio. Assim como a fecundidade do ato providencial não para de
produzir novos seres no mundo, eu também não paro de produzir novos
estados em mim pelo ato de minha atenção: assim, graças à
operação da consciência, crio-me a mim mesmo assim como Deus cria
o mundo. (2014, p. 22)
Lavelle
define que pensar e conhecer é indistinguível, são operações
inerentes à criação do próprio "eu" ao criar a consciência, e, por
sua vez, a própria consciência como que flutua num universo
infinito de idéias:
Pois
não criamos de maneira alguma as ideias. Elas são os elementos de
um universo de pensamento, assim como os corpos são os elementos de
um universo de matéria. Revelam-se a nós por um ato da
inteligência, assim como as coisas se revelam a nós por um ato do
olhar. E, assim como nossa atividade prática se apossa das coisas e
delas tira proveito para o corpo, nossa atividade pura escolhe entre
as ideias e, pela composição que faz delas, compõe nossa figura
espiritual. Assim, pode-se dizer que todas as ideias que vêm
iluminar nosso espírito são de Deus. Mas a ordem que estabelecemos
entre elas é do homem. Cabe a nós apenas escolher o caminho que
nosso pensamento vai tomar: seja qual for o caminho, inúmeros
materiais nos são oferecidos; cabe a nós construir com eles nossa
própria obra (2014, p. 50)
As
ideias nos pertencem apenas como nossos filhos. Somos senhores da
atenção, assim como somos senhores da geração. A hora do
nascimento, porém, é para nós uma hora de ansiedade: não sabemos
de antemão que presente o Céu nos enviará. E nossos filhos vivem
diante de nós e não para nós, com uma vida na qual a nossa se
reconhece e se prolonga mas que, todavia, nos ultrapassa e nos
maravilha (2014, p. 51)
Ora, temos percorrido conceitos filosóficos relativos às possibilidades infinitas da consciência, e, tais possibilidades acabam por receber um relevante suporte científicoda teoria
dos conjuntos, que dentro da mais pura das ciências hipotéticas, a matemática,descobriu-se oaxioma da escolha, que demonstra que a percepção do conceito de infinito implica na aceitação da existência de uma vontade consciente, que por sua vez opera o ato de escolher como fundamento da percepção de infinitude, e, por se tratar de uma ação consciente, este axioma matemático necessita de um agente consciente,pois “depende de uma
sequência infinita de escolhas” (2003, p. 151).
A matemática é fundada em um conjunto de
axiomas, considerados afirmações evidentes por si mesmas, cujos
desenvolvimentos são dependentes, tais axiomas em conjunto com as
regras da lógica formam as proposições e teoremas, provados de
forma rigorosa.
Ocorre
que para haver a prova da teoria do continuum, relacionada à
teoria dos conjuntos, necessária se faz a aceitação de que o princípio da
boa ordenação é equivalente ao princípio da escolha.
Dada
a complexidade do tema citamos abaixo o paradoxo de Banach-Tarski,
referido por Aczel, que:
[...]
começa com a aplicação do axioma da escolha. Por derivações
matemáticas no espaço euclidiano (o espaço usual de três ou mais
dimensões em que a geometria é estudada), os dois matemáticos
demonstraram que uma esfera de raio fixo pode ser decomposta em um
número infinito de partes e novamente montada para formar duas
esferas, cada qual com o mesmo raio da esfera original. Esse paradoxo
causou grande surpresa entre os matemáticos. (2003, p. 156-7)
Aczel
refere que o matemático Paul Cohen provou que o axioma da escolha é
independente dos demais axiomas da teoria dos conjuntos, e:
[...]
com efeito, a hipótese do continuum era independente de todos os
axiomas reunidos, inclusive o da escolha. [...] A prova de Cohen
demonstrou definitivamente que a verdade da hipótese do continuum de
Cantor não podia ser estabelecida dentro do atual sistema de axiomas
da teoria dos conjuntos. (2003, p. 181)
A teoria dos conjuntos, criada por George Cantor, promoveu
a abertura da ciência para o cálculo infinitesimal, que por sua vez
possibilitou a pesquisa das partículas subatômicas, o que torna
evidente que mesmo tal ciência, a matemática, depara-se com a
presença de enigmas, na forma de intuições profundas e
indemonstráveis relacionadas com o conceito de infinito que implica numa definição do conceito de liberdade, pois somente há escolha, onde há liberdade.
Aczel relata o paradoxo inerente à
própria teoria dos conjuntos, que como o “eu puro” postulado por Fichte, é uma “afirmação sobre o infinito
ou sobre o continuum”, que não é passível de ser provada,
pois conforme destaca:
Gödel
e Cohen mostraram que uma prova da hipótese do continuum é
impossível dentro do sistema atual; portanto, até o momento em que
conseguirmos construir outro sistema, essa hipótese continuará a
ser um enigma. (2003, p. 183-4)
A realidade dos números matemáticos ao ser analisada perante o conceito de infinito possibilitou
a descoberta do cálculo infinitesimal, que abriu a janela da ciência para os embaraços
relacionados às idéias relacionadas ao conceito de infinito, já postulados por Fichtecomo “atividade
pura”, que implica em uma "escolha pura"?!
A afirmação do “eu puro”, à moda de Fichte, implica na aceitação da
indeterminação elevada ao infinito, esta percepção filosófica
é compatível com a noção de continuum relacionada
à teoria dos conjuntos, que requer a aceitação do princípio da escolha, que por sua vez, no
âmbito da teoria dos conjuntos nos remete à percepção de
que o fundamento da lei é oriunda da liberdade de escolha, liberdade esta exercida poralgum agente.
Ciência e a filosofia transitam entre enigmas cujas respostas se aproximam cada vez mais da teologia, mesmo que se utilize uma ontologia fundada na mensuração matematizante.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS.
A filosofia proposta por Fichte, pelo fato
de ser indeterminada em seu limite, construída sobre a natureza
absoluta do "eu puro", como fundamento da filosofia da ciência, possui
implicações que apontam para um elevado grau de liberdade inerente
à ação da consciência, e ao pensamento como atividades puras, pois não se determina de uma vez por todas, com base em juízos
sintéticos a priori, codificados de forma impessoal e formal,
mas, sim com base na mais pessoal e acessível e universal forma de
conhecer, o conhecer-se a si mesmo, malgrado o modelo cartesiano adotado.
A teoria dos conjuntos é uma árida
forma de exemplificar o fato de que o infinito, mesmo na matemática,
não é passível de demonstração, assim como o caráter do “eu
puro” da consciência não pode obedecer limites pressupostos.
Tendo
em vista que o agente que pensa é sumamente mais importante que a
ferramenta que é pensada, e, que por sua vez pensar “é ter
consciência de si, é possuir-se a si mesmo", não
existe diferença entre “o ato pelo qual eu me conheço e o ato
pelo qual eu me crio” (Lavelle, 2014 p. 22).
Evidencia-se
que o eu pensante é um princípio da própria realidade, e, também,
é um conjunto, que contém infinitas possibilidades, e, portanto,
possui o potencial de buscar infinitas respostas perante a realidade, mas, não devemos esquecer que o "eu puro" em último grau é somente um sinônimo do "motor imóvel" aristotélico, em cuja consciência transitamos e participamos com as limitações inerentes ao nosso ser contigente.
Referências
ACZEL,
Amir. D. O mistério do alef: a matemática, a Cabala e a
procura do infinito; tradução Ricardo Gouveia. Globo: São
Paulo, 2003.
FICHTE,
Johan Gottlieb. A doutrina da ciência de 1794 e outros escritos;
tradução e notas Rubens Rodrigues Torres Filho. 5ed. Nova Cultural:
São Paulo, 1992.
Prestes a concluir especialização em direito tributário, e, após infindáveis esforços para desenvolver novas metodologias para o estudo da matéria acadêmica, em particular em seu aspecto de formas de leitura, finalmente, após perfunctórias pesquisas teóricas, além de exaustivos testes empíricos, concluí que a principal metodologia de estudo de qualquer matéria já vem cientificamente pressuposta no Velho Testamento, isso mesmo! E, para balizar melhor esta assertiva é que complemento: – Está tudo no Gênesis!
Após testar o aprendizado mediante princípios químico-biológicos, fisiológicos, espíritas e evangélicos, fui forçado a retornar à boa e velha tradição judaico-cristã.
Após receber os primeiros rudimentos da bioquímica celular que define a permutação de fluidos entre meios salinos e hiposalinos, isto é, partindo da hipótese análoga em que o conteúdo dos livros é menos salino que o conteúdo cerebral, e, que o melhor meio de transferência seria o contato físico do livro com o meio sovacal para o desejado processo de osmose acadêmica se processasse, assim procedi por anos a fio, livros e livros estragados pelo suor, diria que por mais de uma boa década, e, sem ter conseguido a prova científica de que tal método de estudo funcionava, fui ler.
Mas, ainda não foi o suficiente para desistir de substituir tal método rudimentar da leitura; passei a gravar as aulas e quando chegava a hora de dormir deixava a cantinela acadêmica tocar, e pela noite o (a) professor (a) ninava-me por horas seguidas, aprender não aprendi, mas já dei entrada nos papéis patenteando este novo processo de cura da insônia, nada como ouvir uma aula de direito para lembrar dos benefícios de uma boa dormida, e lá fui, bem acordado, ler meus livros.
Certa época observando muitos dos meus parentes gabarem-se dos benefícios dos princípios do espiritismo de Kardec, pensei cá com meus botões: – Quem sabe a letra morta da lei não possa ser invocada em uma sessão daquelas onde todos se dão às mãos e ficam torcendo por ver almas penadas, melhor dizendo, desencarnadas? E uma vez que se invocasse a letra da lei não seria possível transformá-la num encosto que penetrasse pelo corpo e acabasse por encarnar nas idéias sem que fosse necessário o processo normal da leitura?
Não deu certo, depois de muitas tentativas infrutíferas, tive que desistir depois de um carão do espírito de Rui Barbosa que mandou criar vergonha na cara e tirar a poeira de meus livros.
Ainda pensei em apelar para a macumba, mas logo desisti, pois os orixás só conheciam legislação africana.
Por via das dúvidas fui depositar uma nota de cinqüenta reais na Fogueira Santa de Israel, o pastor me garantia que em breve se faria a revelação divina, e, assim insisti por algum tempo, acabei desistindo quando a revelação divina veio, inesperadamente, como saldo negativo no cheque especial, até vendi alguns livros para poder tapar o buraco feito pelo fogo daquela santa fogueira... Fazer o quê? Peguei os livros sobrantes e fui ler.
Ah! Ia esquecendo, depois de tantas idas e vindas deu para perceber que sempre acabei... lendo; ora, o ato de ler em sua constituição bio-físico-psicológica nada mais é que um dos efeitos da sentença divina prolatada no volume primeiro dos autos da criação, que nos intima nestes termos: “Já que você deu ouvidos à sua mulher e comeu da árvore cujo fruto eu lhe tinha proibido comer, maldita seja a terra por sua causa. Enquanto viver, você dela se alimentará com fadiga” (Cf. Gen, 3, 17) (destacamos).
Fadiguemo-nos, portanto, pois se o pecado original do homem é o conhecimento do bem e do mal e sua punição é este doce e amargo exílio de viver, então, tal pecado só poderá ter redenção na medida em que o estudo suado de cada dia fortalece este atributo divino de conhecer e distinguir o bem e o mal se alimentado de estudo... e de leitura.
Texto confeccionado por Werner
Nabiça Coelho
Atuações e qualificações
Advogado. Especialista em Direito Tributário e Professor da Faculdade Metropolitana da Amazônia - FAMAZ
Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereço https://jus.com.br/artigos/4361
Publicado em . Elaborado em .
SUMÁRIO: Intróito – 1. Que é o direito? – 2. Um
breve histórico do direito ocidental – 3. Fato, valor, norma e o direito
natural – 4. Crítica à teoria pura do direito – 5. Sintetizando o que já
foi dito – 6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de solução
– 7. Direito processual e direito material – 8. Que são princípios? – 9.
Normas-princípio e normas-limite – 10. Conclusão – Bibliografia.
Resumo: O direito é um fenômeno social e é objeto de
estudo de uma ciência cultural, a ciência do direito, d’entre os muitos
métodos científicos possíveis vislumbramos a teoria pura do direito,
que consideramos adequada como mero instrumento de análise lógica do direito
positivo numa perspectiva auto-referente, entretanto, tal postura é
insuficiente, pois a auto-referência do texto legal não é uma garantia de que
os direitos humanos serão protegidos segundo os valores e ideais que informam a
idéia de justiça. Propomos a solução desta insuficiência ética mediante a
adoção novos conceitos a respeito de princípios jurídicos estruturados
hierarquicamente: princípios, princípios-norma e princípio-limite; tudo com
fundamento num conceito físico-bio-racional de direitos humanos, partindo de
uma acepção de senso comum a respeito do direito enquanto fenômeno social.
Palavras-chaves: princípios – teoria pura do direito
– direito natural – princípios-norma – princípios-limite – norma
fundamental pressuposta.
Intróito.
Falemos sobre o direito, e antes de tudo, aviso que sempre me
referirei a direito em letra minúscula, e, para realçar, quando me referir ao
direito em suas manifestações – de ciência, norma vigente e válida ou
filosofia, etc. – simplesmente, acrescentarei o adjetivo adequado,
reservando-me a grafar a letra maiúscula somente quando gramaticalmente
necessário.
O estudo do direito enquanto ciência apresenta uma
perplexidade que mais dia menos dia afeta o seu pesquisador, e, é justamente o
fato de que por mais que a atitude do jurista busque uma postura neutral,
entretanto, sempre interferem valores, tais valores recebem o nome de
princípios que se sobrepõem inclusive sobre o texto constitucional quando a
doutrina revela princípios implícitos, como é o caso da segurança jurídica.
O objeto de estudo do direito é o conjunto de normas que
vigem em determinado contexto territorial, histórico e social; por que não
considerar tais princípios como normas, ? E, mais, tais normas não se
reportariam diretamente a princípios primeiros, tais como a vida, a liberdade e
a propriedade?
Portanto, os cognominados princípios seriam
princípios-norma que se reportariam aos verdadeiros princípios informadores do
direito! Sob esta perspectiva devemos prosseguir na tentativa de
melhor fundamentar tal assertiva.
1. Que é o direito?
Direito em acepção comum nos remete à idéia de posse. Posse é pretensão fundada num título, formal ou informal,
real ou imaginário, ou seja, é o produto de uma manifestação de vontade,
livre ou vinculada, sobre algo ou alguém, com a finalidade de usar, gozar,
dispor ou consumir (PIPES, 2001: 32) o bem possuído, isto é, a idéia de
direito é uma idéia de posse e/ou propriedade.
Ora, só há posse de algo se esta pertencer a alguém, e
este só poderá vibrar sua pretensão se a mesma for o objeto de desejo de
outrem, daí a natureza heterônoma do direito, sua natureza social, enquanto
objeto de desejo mimético (GIRARD, 1990), que necessariamente deve ser
condicionado por limites axiológicos e objetivos.
Entretanto, o direito como objeto produzido culturalmente
jamais deve ser encarado como um instinto social, pois não existe direito na
sociedade das abelhas ou numa alcatéia, o direito, além de social é racional,
melhor dizendo: é eminentemente racional, é em verdade a
racionalização da vida social possibilitadora da convivência baseada no
consentimento e na boa-fé recíproca, esta é minha definição de ética a
fundamentar a posse legítima de qualquer direito.
2. Um breve histórico do direito ocidental.
De tanto ler sobre sociedades primitivas e/ou arcaicas
(GIRARD), sobre a Civilização Clássica (COULANGES, 2001), sobre as luzes
medievais (CHESTERTON, 1957) e as trevas modernas (PIPES, 1997), nada é mais
fácil de se perceber que quanto mais primaveril uma sociedade mais se pode
afirmar que todas as normas sociais (morais, religiosas, de meras condutas
sociais ou simplesmente éticas) são eminentemente jurídicas, e jurídicas por
mandamento divino, o próprio direito romano, tão celebrado como o fundamento
do direito ocidental nada mais era, quando em vigor, que uma série de
formalidades rituais originadas na religião arcaica romana, daí a extrema
importância dos ritos e da forma para os habitantes do Lácio.
O cristianismo com seus dogmas da divisão entre o Estado e a
Igreja e sua ética de amor e perdão, associados aos sábios ensinamentos
helenos que demonstram filosoficamente que o direito positivo está submetido à
justiça, e, que esta se fundamenta no direito natural, tais tendências
preencheram de razão e sensibilidade o duro e frio pragmatismo jurídico do
conquistador romano para a formação do direito ocidental, e, com isso,
sedimentar o apogeu do direito ocidental, que fundamenta juridicamente àquele
fenômeno econômico e social que convencionalmente chamamos de globalização.
Assim do caldo das três culturas fundadoras do mundo
ocidental consumou-se após mais de dois milênios de fluxos e refluxos a atual
visão do direito como conjunto de normas jurídicas distintas no universo das
normas sociais.
O direito é composto de normas sociais cuja nota distintiva
é a sanção eficaz em seu grau máximo, ou seja, é a norma imposta pela
força se preciso for, enquanto as demais normas sociais quando possuem
sanções o são em grau de menor eficácia, pois não se operacionalizam pela
imposição mediante o uso da força legítima, pois então seriam jurídicas.
3. Fato, valor, norma e o direito natural.
Logo, para que haja uma norma jurídica basta que a sociedade
atribua valor a determinado objeto e o proteja com mecanismos eficazes
passíveis de atingir, potencialmente, o grau máximo de violência legítima
contra o transgressor dos limites socialmente impostos. Miguel Reale (1988: 103) em sua assertiva filosófica
identifica três dimensões no direito: fato, valor e norma; elementos
estruturados dialeticamente, pois fato sem valor jurídico não é subsumível a
uma norma, norma é fruto de fatos valorados, e fato associado à norma onde se
ausenta a relevância social da conduta é norma em desuso.
O Direito é, portanto, o fenômeno social apreensível
quando pretendemos estudar uma sociedade desde suas estruturas de convivência,
é o conjunto das leis phisicas de uma sociedade, pois phisis é o
mesmo que natureza, ou seja, em outra terminologia podemos dizer que o
Direito é o conjunto das leis naturais que possibilitam a vida social.
As leis da phisica social não são as mesmas leis que
regem os fenômenos físico-biológicos, aquelas são leis que existem com e
sobre estas, as leis naturais que incidem sobre o homem sofrem limitações do
meio físico-biológico, mas, possuem face racional e natureza discursiva, cuja
existência é relacionada com o contexto cultural e cronológico de dada
sociedade (Em oposição às leis físico-biológicas, que são leis sem
história e sem contexto, pois a água sempre terá duas moléculas de
hidrogênio e uma de oxigênio e o ferro sempre pigmentará o sangue de rubro.).
Antes de prosseguir, devo ressaltar que a consciência de um
certo condicionamento histórico relativo aos direitos naturais humanos
é um fato da vida que não pode ser ignorado, mas, esta percepção não é uma
tomada de postura evolucionista em sua versão aplicada às ciências sociais,
ou seja, o historicismo, o que percebo é que o contexto histórico e social
são fundamentais para que o direito seja aplicado, em maior ou menor grau,
conforme as constantes racionais presentes na phisica social, v. g.,
o direito à vida é uma constante que em diversos momentos e contextos
históricos é altivamente ignorada e em outros, como em nossa atual ordem
constitucional é elevada à categoria de cláusula pétrea com a vedação de
pena de morte (art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘a’, da CF), salvo
em circunstância bélicas que implicam na suspensão de tal proibição.
Diante deste quadro, pintado em rápidas pinceladas, em que o
direito é encarado como realidade histórica condicionada a leis naturais
físico-biológicas e racionais, pergunto: que leis naturais e racionais são
essas?
Vejamos, quando acima falei num sentido coloquial da palavra
direito, e remeti à idéia de posse, quis frisar uma idéia de senso comum, e,
ainda com base nesse mesmo sentido comum pergunto-me: qual o direito, ou
posse, que pressupõe todos os direitos e posses, sem a qual não se pode
cogitar da posse de qualquer outro direito? Qual o direito que encontra o seu
fundamento na realidade natural físico-bio-racional?
A vida é ao mesmo tempo a posse que pressupõe todas as
posses e o pressuposto ontológico a qualquer posse, é ao mesmo tempo
fundamento material e formal para os demais direitos.
De posse da vida postulamos a liberdade, para usufruir uma e
outra necessitamos de ao menos duas posses ou propriedades fundamentais: a
primeira é posse da própria vida, a segunda é a da liberdade de dispor com
livre arbítrio o próprio destino.
Aqui a vida é tomada naquele sentido impresso por Ortega y
Gasset (1962: 184), de que a vida implica e é implicada por um cabedal de
circunstâncias lógicas e concretas. Nesta perspectiva todos os direitos são humanos, pois todos
estão subordinados à vida, à liberdade e à propriedade, suprima um e farás
ruir os demais.
Diante destas verdadeiras leis naturais (vida, liberdade,
propriedade) é que a ordem jurídico-positiva inteirinha deve se ajoelhar e
reverenciar a idéia de justiça, a idéia de proporção, pois justiça é
proporção direta ou inversa, regressiva ou progressiva, o justo é proporção
qualitativa e quantitativa, dependendo de que bem jurídico valorado seja
material ou intelectual.
4. Crítica à teoria pura do direito.
Quando encaramos o direito como ciência precisamos fazer um
corte metodológico que é puramente formal e abstrato, e, se não tomarmos
todas as contramedidas que nos impeçam de considerar o conceito científico
mais importante que o objeto de estudo, a abstração pela realidade, poderemos
incorrer no equívoco de querer dobrar a realidade viva do direito pela idéia
etérea da ciência do direito.
O método juspositivista em si é meritório ao isolar o
sistema de direito positivo e analisá-lo em suas interações dinâmica e
estática, em possibilitar a análise da ordem vigente e eficaz produzida por
autoridade competente e processo adequado, metodologia que possui muito valor
analítico, mas, em princípio, nenhum valor ético, seria o equivalente a uma
cromatografia que simplesmente separa os elementos constituintes do objeto de
pesquisa.
O diabo tentador vive justamente nesta última parte,
quando o juspositivista se agarra à idéia de processo adequado para a
formação da norma, ou seja, que o direito só é inaugurado por um processo de
enunciação normativa apropriada, passa-se a tomar a parte pelo todo, e,
conseqüentemente, a noção do direito enquanto processo formal acaba
suplantando a sua realidade substancial, que é, em certa medida um processo
concreto existencial cuja forma de constituição é tão livre quanto as
possibilidades de interação social.
O maior vício intelectual produzido pela visão do direito
somente como processo de produção positiva de normas, não obstante as
vantagens analíticas evidentes, proporcionadas pela postura científica aí
inerente, é que a idéia de norma fundamental pressuposta é só uma outra
forma de descrever o imperativo categórico kantiano.;
Kant efetivou uma grande trapalhada conceitual que acabou por
criar uma falsa distinção entre fundamentos ideais e pragmáticos da conduta
humana (CARVALHO, 1998), findou por definir que devemos obedecer a um dever
moral "porque sim", e, assim, quando Kelsen (2000: 221) cria a sua
hipótese científica nos impinge esta mesma noção, devemos pressupor uma
norma fundamental "porque sim", mas, a boa pedagogia ensina que até
para crianças em idade pré-escolar não devemos responder "porque
sim", pois não é resposta adequada para matar a sede de conhecimento
natural ao ser humano quando infante, que dizer para nós que somos quase "doutores".
Portanto, sem negar nem uma vírgula da doutrina kelseniana
naquilo que há de mais fundamental como método hipotético-dedutivo fornecedor
de instrumental teórico válido para analisar o direito positivo como sistema
auto-referente, critico somente o vazio ético inerente à idéia de norma
pressuposta fundamental, nosso Kelsen (2000: 242) tanto criticou a idéia de
direito natural como se fosse um ato de fé, que não se apercebeu que toda a
sua doutrina nada mais é que... um ato de fé; a fé na norma fundamental
pressuposta, num imperativo categórico, num "porque... sim" vazio de
conteúdo e passível de ser utilizado para qualquer finalidade.
Por mais que seja referida a necessidade de que haja uma
escolha política sobre o valor a ser adotado na escolha da finalidade a ser
dada ao direito positivo, a doutrina kelseniana acaba por se recolher numa falsa
neutralidade ao ignorar sistematicamente valores e fatos subjacentes às normas,
para o juspositivismo exagerado a norma é algo vivo e o valor e o fato jazem no
limbo do incognoscível da metafísica.
5. Sintetizando o que já foi dito.
O direito é realidade que se origina na matéria da vida
social, é o processo que possibilita a própria convivência; em suas origens
englobava todas as normas sociais, atualmente, somente aquelas passíveis de uma
valoração tal que implique no extremo do uso da força para sua defesa; é
fruto de processo histórico condicionado a leis naturais físico-bio-racionais;
o princípio fundamental do direito natural é a vida, seguida da liberdade e da
propriedade, toda a ordem jurídica compõe-se de variações sobre estes temas
que são a síntese dos direitos fundamentais.
Diante desta realidade material da vida, da liberdade e da
propriedade, vislumbramos a substância do direito, enquanto que o direito
posto, vigente e eficaz diz respeito à forma de garantir a integridade de tais
matérias.
A crítica que se faz ao juspositivismo extremado, que se
deixa levar pela idéia de que o direito positivo é o único que importa, não
diz respeito ao método e ao objetivo do estudo do direito como ciência, mas,
diz respeito ao perigo que há em se tornar o processo de garantia dos direitos
fundamentais numa forma de supressão destes mesmos direitos fundamentais
mediante uma crescente abstração em que as normas mais disparatadas quanto ao
conteúdo são consideradas legítimas somente em virtude do atendimento das
formas prescritas no processo de produção normativa.
A tendência de abstração do direito é inerente à postura
de kelsen, herdada de Kant, de resolver problemas fundamentais da filosofia
jurídica com a tosca idéia de imperativos categóricos que só se fundamentam
numa afirmação hipotética destituída de valor ou justificativa maior que a
necessidade de conferir um ponto de partida científico ao estudo filosófico ou
jurídico, é como transferir para o direito o fiat lux divino presente
no Gênesis, mas, nem o direito é religião, nem Kelsen foi profeta, logo, a
tentativa de fundar a ciência do direito numa hipótese puramente neutra só
serve como ato de fé vazio de conteúdo, apesar de a teoria pura do direito
ter seu valor metodológico para o estudo analítico e sistemático pretendido
pela ciência do direito em vista do direito positivo como sistema
auto-referente, o seu tendão de Aquiles está justamente em sua
pretendida neutralidade científica.
O direito é uma ciência que estuda a técnica de
determinação deôntica que atua sobre fatos sociais de natureza ôntica e
penetrados de valores, portanto, as limitações inerentes à neutralidade
científica nas análises de fundo kelseniano, e, mesmo os mais formalistas dos
juspositivistas, sempre, têm que se socorrer dos valores e raciocínios da
axiologia jurídica... porque sim.
6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de
solução.
Deve a postura juspositivista ser dosada pela idéia de
direito natural. Somente o direito natural, especificamente partindo da
realidade material e inconteste do direito natural à vida.
O direito natural à vida preenche com sucesso o
conteúdo ético faltante à noção de norma fundamental pressuposta, pois
somente através da existência material da vida se vive o processo existencial
do relacionar-se juridicamente.
O direito em seu sentido mais amplo possível é um reflexo
da realidade, pois quando a norma jurídica, consuetudinária ou escrita, regula
e tutela vida e os seus bens em seus aspectos estático de ser e
dinâmico de dever-ser, situações e relações, então podemos
identificar o direito material e seu corolário que é o princípio-norma da
verdade material.
Quando o direito tutela as relações jurídicas inerentes ao
viver individual e suas interações sociais, definindo os mais diversos
procedimentos, as mais diversas garantias aos direitos materialmente
considerados, quando surgem instrumentos de proteção, prevenção ou
reparação então teremos o direito adjetivo, ou processual, que faz surgir o princípio-norma
do devido processo legal, surge o direito enquanto garantias e mecanismos
efetivos de operacionalização das suas funções preventiva e repressiva de
conflitos sociais.
O ideal está em que verdade material se imponha à verdade
formal, pois o direito é um dever-ser sobre o ser, produto e não produtor,
quando muito indutor.
7. Direito processual e direito material.
Finalmente, esclarecida minha filosofia jurídica, vamos à
doutrina científica, já com base na idéia de direito natural acima expendida,
só me resta fazer o bom e velho corte metodológico e encarar o direito
processual e o direito material pertencentes ao gênero das normas jurídicas,
e, dependendo da perspectiva, as normas processuais podem ser encaradas como
normas de conduta ou de estrutura (BOBBIO, 1989: 45).
São normas de conduta na medida em indicam os limites
objetivos e subjetivos que devem ser atendidos pelos sujeitos passivo e ativo de
dada relação jurídica; de estrutura quando informarem a conduta do agente
público incumbido de julgar o mérito de dado processo, judicial ou
administrativo.
Norma material é a norma de conduta que versa sobre condutas
relativos a determinado bem jurídico, material ou intelectual, objeto de atos e
fatos jurídicos, sem que seja necessária a instauração de outra relação
jurídica em que um terceiro intervenha para solucionar eventual conflito ou
sanar ocasional dúvida.
Uma vez que seja necessária a intervenção de um agente
público para a solução de pretensões oriundas de uma relação jurídica
material, então teremos normas de natureza processual; normas de conduta para
as partes integrantes dos pólos em oposição de interesses, mas que vigerão
como normas de estrutura para o julgador que produzirá uma novel norma
jurídica constituída numa decisão solucionadora da lide, mediante a edição
de uma norma individual e concreta que confirmará, infirmará ou afirmará o
direito material de um dos contendores ou de partes dos interesses recíprocos
em conflito.
Em suma, num linguajar inspirado em Cossio (apud
CARVALHO, 1999: 36), afirmo que o direito material é o conteúdo composto de
bens jurídicos, presentes na endonorma, que sofre a proteção do direito
processual que é a forma de garantir eficazmente aquele mediante a introdução
de uma norma criada processualmente, ou seja, a perinorma, suscetível de
execução forçada, isto é, de coatividade.
8. Que são princípios?
Partindo da premissa maior de que princípios uma vez
fixados, não podem mais "ser questionados por serem auto-evidentes
demais", delimitam "o campo da ciência e as possibilidades do seu
desenvolvimento futuro", e, "tudo aquilo que forma o princípio
fundante de uma ciência não faz parte dela" e que o "desenvolvimento
posterior de uma ciência não mudará esses princípios", e, ainda, que
"o princípio jamais pode ser impugnado" (CARVALHO, 2002: 21).
Passando pela premissa menor de que o direito à vida
é auto-evidente, que sua fruição (liberdade e propriedade) delimitam o campo
de suas possibilidades, que o direito à posse da própria vida está para além
de qualquer consideração juspositiva legítima tendo em vista que o princípio
vital em si não é legislável, e que a sua impugnação é máximo do
arbítrio negador do Direito;
Portanto, concluo que princípio mesmo só o
direito à vida, princípios derivados imediatamente são os direitos à
liberdade e à propriedade, e derivados mediatamente temos normas-princípio
e normas-limite; normas-princípio, indicam limites lógicos
ao aplicador do direito; e, normas-limite determinam as fronteiras
objetivas que devem ser respeitadas pelo jurista.
Diante desta conceituação até admito a terminologia de
Paulo César Conrado (2002: 49 e ss.) de princípios constitucionais e
infraconstitucionais, lato sensu (limites objetivos) e estricto sensu (sobreprincípios),
genéricos e específicos, mas, com um reparo, todos estes princípios ou são
normas de conduta ou normas de estrutura, isto é, ou são limites à conduta
dos sujeitos de uma relação jurídica ou são normas destinadas a regrar a
conduta de um agente competente para produzir normas jurídicas, abstratas e
genéricas ou individuais e concretas. princípios, mesmo, só a fazenda, a
liberdade, e, claro, sobretudo a vida.
9. Normas-princípio e normas-limite:
O que Conrado chama de sobreprincípio, eu prefiro
nominar de normas-princípio, que são normas extraídas expressa ou
implicitamente do sistema positivo, racionalmente reveladas da análise
estrutural do mesmo sistema.
Tais normas-princípio podem até ter qualidades solares ou
de uma lamparina para iluminar a compreensão dos setores normativos (CONRADO,
p. 51), salvo a carga poética ou mesmo de fótons, prefiro dar o parecer de que
são essencialmente normas de estrutura cuja destinação está em orientar a
aplicação do direito, e, aí sim, podem até iluminar as trevas da dúvida
diante de um caso concreto, mas nada mais serão que normas com função
de princípios, ou princípios com função de normas,
normas-princípios, portanto.
Para mim sobreprincípio, ou princípio primeiro, ou
simplesmente princípio é o direito fundamental, cuja origem é natural
e apreensível pelo puro e simples bom-senso, ou seja, o princípio que deve
informar todo os sistema jurídico é a vida, cujas derivações necessárias
são a liberdade e a propriedade.
Para a doutrina tradicional, representada por Conrado, são
os princípios em sentido estrito, ou sobreprincípios que teriam prevalência
hierárquica sobre os princípios delimitadores de limites objetivos cujo
caráter interpretativo possui um caráter axiológico. Ocorre que tais
princípios, ou como prefiro: normas-princípio; são, quando muito, princípios
secundários ou derivados dos princípios pressupostos da vida, liberdade e
propriedade.
Em matéria processual, estas normas-princípio são normas
de estrutura orientadoras da conduta do julgador e garantidoras dos direitos
materiais das partes envolvidas.
Veja-se a norma-princípio do devido processo legal (dues
process of law) que se trata de uma norma orientadora de todo e qualquer
processo que tanto pode inquinar de ineficácia uma sentença que interprete
inadequadamente os dispositivos que garantem a isonomia entre os postulantes do
processo, bem como pode servir para invalidar a própria lei que fira um dos
princípios específicos do processo, como lei que eventualmente suprima o
contraditório e a ampla defesa para desconsiderar administrativamente os atos
jurídicos perfeitos sobre os quais incida uma norma tributária, mesmo que tal
desconsideração se dê sob a égide de uma suposta repressão à evasão
fiscal.
Havendo, ainda, os princípios-limite que Conrado denomina de
princípios em sentido amplo que indicam um limite-objetivo de natureza
instrumental e técnica. ; Patenteia-se, portanto, uma hierarquia tripartite de
princípios jurídicos: princípios, normas-princípio e normas-limite que
sujeitam a interpretação e aplicação estrutural da norma jurídica de
conduta incidente nas relações jurídicas.
10. Conclusão.
A grande conclusão a ser tirada é que o fundamento ético
necessário à norma fundamental pressuposta de Kelsen é o direito
natural fundamental à vida, cuja base físico-bio-racional preenche todos
os requisitos para a definição de um princípio científico, definidor do
âmbito de interesse e dos limites do estudo.
E, tendo em vista que pretendemos somente iniciar um debate
no fecundo âmbito da teoria geral do direito, com especial enfoque no direito
tributário, só nos resta concluir postulando que todo o sobredito é uma
tentativa teórica de fundamentar a norma-limite da verdade real ou material que
se propõe atuar na determinação de limites à sanha arrecadatória do Estado,
pois o direito de tributar é mero direito de confiscar conforme o ordenamento
legal uma parcela razoável do patrimônio do particular, pessoa física ou
jurídica, para sustentar o aparato de serviços públicos destinados a amparar
as garantias e direitos individuais e a Ordem Pública que lhe é vinculada.
Em outros termos, o direito de tributar é uma espécie de
confisco consentido, cujos recursos são destinados ao financiamento do Estado,
cuja finalidade é disponibilizar garantias legais, materiais e processuais, ao
patrimônio jurídico do contribuinte, patrimônio este que principia na posse
de sua própria vida e na livre disposição da mesma.
A estrutura teórica acima descrita, também, tem o sentido
de explicitar o caráter declaratório de toda e qualquer atuação estatal, e,
mais especificamente, quando o Estado efetiva um lançamento tributário jamais
constituirá uma relação jurídica, somente a declarará, quando muito irá
constituir o fundamento jurídico de um título executivo extra-judicial, haja
vista que a obrigação tributária é fruto da incidência abstrata da norma,
enquanto o crédito é necessariamente um produto da incidência concreta da
norma, realizável mediante ato de declaração, a natureza constitutiva será
limitada somente ao crédito, e, sua constituição implicará na interrupção
do prazo decadencial, quando o lançamento é realizado tempestivamente, e, no
início do prazo prescricional, para a propositura da execução fiscal.
Ao nascermos o Estado somente declara que viemos ao mundo com
o atributo da vida, a certidão de nascimento é mera norma individual e
concreta que serve de pressuposto a outras normas individuais e concretas, como
a carteira de identidade, logo, tal qual no lançamento tributário, a vida, e
os fatos econômicos da vida, são mero objeto de declaração, numa de
constituição, o que o Estado constitui são somente normas, abstratas e gerais
ou individuais e concretas.
Quando o Estado se propõe a manipular os conceitos
jurídicos a ponto de ignorar o fundo ontológico do direito, mediante a
edição de leis que definem e punem supostos abusos de direito, criando
ficções jurídicas em que o contribuinte é punido por atuar regular e
licitamente conforme o ordenamento jurídico quando efetiva o seu planejamento
fiscal, então, preparemo-nos porque tal Estado se esqueceu das garantias e
direitos fundamentais do indivíduo, e, no lugar dos direitos humanos de fundo
real e concreto baseado na própria vida, pretende instaurar o totalitarismo
da supremacia do interesse público fundado na abstração jurídica e
formal de uma norma fundamental pressuposta vazia de conteúdo ético.
A norma fundamental pressuposta, mera hipótese
científica, quando tomada não como meio, mais como fim, acaba por ser
passível de servir à velha promessa messiânica de instauração do paraíso
terrestre, projeto que sempre ao ser executado se converte na própria visão do
inferno sobre a Terra.
Bibliografia
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico;
introdução Tércio Sampaio Ferraz Júnior; tradução Cláudio de Cicco e
Maria Celeste C. J. Santos; revisão técnica João Ferreira – Polis: São
Paulo; Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1989.
CARVALHO, Olavo de. História essencial da filosofia –
aula 1: história das histórias da filosofia. É Realizações: São Paulo,
2002.
____________________. Kant e o primado do problema
crítico. Disponível em: <http://www.olavodecarvalho.org/apostilas/Kant.htm>.
Acesso em: 31/07/1998.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário:
fundamentos jurídicos da incidência, 2.ª ed.. Saraiva: São Paulo, 1999.
CHESTERTON, G. K.. São Tomás de Aquino; trad. e
notas Antônio Álvaro Dória; 3. ed.. Livraria Cruz: Braga, Portugal, 1957.
CONRADO, Paulo Cezar. Introdução à teoria geral do
processo civil. Max Limonad: São Paulo, 2000.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Editora Martim
Claret: São Paulo, 2001.
GIRARD, René. A violencia e o sagrado; trad. Martha
Conceição Gambini ; revisão técnica de Assis Carvalho. Editora Universidade
Estadual Paulista: São Paulo, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; 6. ed.. Martins
Fontes: São Paulo, 2000.
ORTEGA Y GASSET, José. Que é filosofia?. 1. ed., Ed.
Livro Ibero-Americano, Ltda: Rio de Janeiro, 1961.
Pipes, Richard. História concisa da Revolução Russa;
tradução de T. Reis. Record: Rio de Janeiro, 1997.
Pipes, Richard. Propriedade & liberdade;
tradução de Luis Guilherme B. Chaves e Carlos Humberto Pimental Duarte da
Fonseca. Record: Rio de Janeiro, 2001. Reale, Miguel. Lições preliminares de direito, 16a ed.
Saraiva: São Paulo, 1988.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
COELHO, Werner Nabiça. Princípios jurídicos e direito natural.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 88, 29 set. 2003.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4361>. Acesso em: 4 jun. 2016.
