Temos que encarar a partir do próximo ano de 2019 uma nova guerra política e social em defesa das instituições, muito diferente da ora superada guerra eleitoral, pois iniciará em amplo espectro de lutas pelo futuro de nossa Nação, e, no meu entender, um dos mais fundamentais teatros de operações será o campo de batalha da linguagem (escrita, falada, musical, intelectual, midiática, política e educacional).
A linguagem é uma manifestação física do pensamento, o ato de pensar é operar ideias, e idear é formar imagens, cuja realidade pode estar numa simples ilusão mental, como também pode ser o ato de acessar o campo da verdadeira realidade, aquela que vive na eternidade. Será que estou um pouco platônico hoje?
O domínio da linguagem é o primeiro domínio da ação política, pois a palavra move a mente, e esta move o corpo, e muitas pessoas movem o mundo.
A "coisa em si" da política é poder da personalidade humana, e um fator fundamental é sua boa formação moral e cultural (1), é o poder pessoal de mobilizar outras vontades para um objetivo comum, certo ou errado, virtuoso ou vicioso, não importa, o poder pessoal de mobilizar muitas vontades e fazê-las marchar como uma só pessoa é capaz de modificar a história.
Política é o reino em que uma pessoa, em sua ação humana determina outras ações humanas, e as subordina, essa é manifestação do poder: pessoas mandando em pessoas.
Não existe um ser inerente ao acontecer político, o que existe é uma ocasião para o pecado, ou para a santidade.
Quando discutimos sobre política, falamos sobre vícios e virtudes de pessoas que são investidas de mandatos, ou simplesmente de poder, pois o poder deriva da energia acumulada pela representação (mandato) de grupos, multidões e povos.
Política não é um objeto de estudo que obedece categorias ontológicas, não existe um "ser" na política, trata-se um fenômeno derivado da vontade humana, que possui o potencial para o bem ou para mal.
Alguém percebeu que esta é a primeira vez, na história recente do Brasil, e dos últimos 50 anos, que o Povo venceu reiteradas batalhas políticas (2013, 2016 e 2018) e, com isso, vem criando um novo domínio da linguagem?!
Desde a forma mais coloquial, até a forma mais acadêmica de comunicação, passando pela manifestação humorística e artística, musical e performática, gráfica e gestual, a linguagem está em efervescência, e foi esta força da linguagem, e a comunicação propiciada pelas mídias eletrônicas que forjaram este momento.
Em 2013 o Olavo de Carvalho havia destacado que estava o movimento rebelde popular falto de um líder, e que quando muito poderia surgir uma liderança com a função de representar um símbolo catalisador dos anseios em ebulição, e, este símbolo, já estava em processo de crescimento, e o Povo que não é bobo já o havia cognominado de Mito, mas seu nome próprio já traz Messias.
Um ponto de partida para a renovação do debate político, pelo menos, seria mudar o foco para a discussão sobre a definição do que seja um conservador e um não-conservador, creio que esta é definição que se deve buscar.
O conflito político de nosso tempo é esta luta pela supremacia da comunicação de idéias, e, confesso que fiquei besta, ao ponto de minha cara cair ao chão, pois acabei de descobrir que o Norberto Bobbio é um seguidor da teoria de Gramsci, e que a ideia tão propalada de "sociedade civil" é um jargão para encobrir a realidade de hegemonia da esquerda revolucionária (2).
Para Gramsci a sociedade civil é a manifestação da hegemonia da revolução comunista que domina as idéias (superestrutura), mediante educação, cultura e imprensa, e a economia e o governo (estrutura) mediante a hegemonia que absorve a sociedade política e cria a Igreja-partido que substitui a força pela hegemonia do consenso revolucionário tatuado profundamente na alma humana, mediante a supressão de qualquer dissonância de idéias. A sociedade civil é a manifestação do partido do pensamento único que se julga politicamente correto.
A Revolução Francesa (3) começou com uma Assembléia Constituinte revolucionária, onde havia uma esquerda da esquerda e uma direita da esquerda, prosseguiu com a Convenção em que esquerda da esquerda foi suplantada pela extrema esquerda da esquerda, e concluiu com um arremedo de República Romana, com direito a triunvirato, sendo sucedido por um Imperador.
Daí ficam ensinando essa ladainha de que foi a Revolução Francesa que criou a Esquerda e a Direita, sejamos francos, os franceses fizeram uma versão esquerdista e revolucionária daquilo que os americanos fizeram na forma de uma revolução libertadora e conservadora.
Pedro Calmon (4) refere a natureza episódica, e topográfica, na criação da definição de direita e esquerda, por ocasião da Revolução Francesa, para em seguida sintetizar a diferença entre a atitude serena e conservadora da atitude precipitada e emocional:
"os caminhos divergentes da solução serena, portanto conservadora, e da solução precipitada, portanto emocional, dos problemas do povo, com as respectivas doutrinas, de evolução ou revolução"
Para finalizar rememoro Aristóteles para quem todas as comunidades visam algum bem, e a comunidade mais elevada de todas é aquela que engloba todas as outras, e esta visará o maior de todos os bens (5), mas o mesmo filósofo destaca que em assuntos de política de Estado, um teórico costuma ser incapaz de praticá-la, enquanto que o político possui uma capacidade intrínseca e experimental (6), todavia, tanto faz se for o cientista político, ou o próprio político, devemos manter o foco de que a melhor coisa que pode acontecer é haver uma preocupação comum com um fim correto (7).
NOTAS
(1)"Se, por conseguinte, tal como foi dito, para que alguém se torne uma pessoa de bem tiver de ser corretamente educada e formada nos bons hábitos e seguir a sua vida de forma a preenchê-la com ocupações úteis e não praticar ações vis, voluntária ou involuntariamente, tal é possível que venha a acontecer, se os homens projetarem as suas existências de acordo com certa forma de compreensão e segundo uma ordem correta que tenha força para prevalecer." (1180a15) [Aristóteles, Ética a Nicômaco, Atlas, 2009, p. 242]
(2) Um esclarecedor trecho de lavagem cerebral, com a qualidade do selo da teoria gramsciana, da autoria de Norberto Bobbio, quando esse comunista das letras jurídicas define "o conceito de sociedade civil": "No início do século XIX, como já disse, as primeiras reflexões sobre a revolução industrial tiveram como consequência uma inversão de rota diante da relação sociedade-Estado. É um lugar-comum que nos escritos jusnaturalistas, a teoria do Estado é diretamente influenciada pela concepção pessimista ou otimista do estado de natureza; quem considera o estado de natureza como malvado concebe o Estado como uma inovação, enquanto quem o considera como tendencialmente com tende mais a ver o Estado uma restauração. Esse esquema interpretativo pode ser aplicado aos escritores políticos do século XIX, que invertem a rota da relação sociedade/Estado, vendo concretamente a sociedade industrial (burguesa) como a sociedade pré-estatal: existem alguns, como Saint-Simon, que partem de uma concepção otimista da sociedade industrial (burguesa), e outros, como Marx, de uma concepção pessimista. Para os primeiros, a extinção do Estado será uma consequência natural e pacífica do desenvolvimento da sociedade dos produtores; para os segundos, será necessária uma viravolta absoluta, e a sociedade sem Estado será o efeito de um autêntico salto qualitativo. O esquema evolutivo que parte de Saint-Simon prevê a passagem da sociedade militar para a sociedade industrial; o de Marx, ao contrário, a passagem da sociedade (industrial) capitalista para a sociedade (industrial) socialista.
O esquema gramsciano é indubitavelmente o segundo; mas a introdução da sociedade civil como terceiro termo, após a identificação da mesma não mais com o estado de natureza ou com a sociedade industrial (ou, mais genericamente, com a sociedade pré-estatal), e sim com o momento de hegemonia, ou seja, com um dos momentos da superestrutura (o momento do consenso contraposto ao da força), parece aproximá-lo do primeiro esquema, na medida em que, nesse, o Estado desaparece em consequência da extinção da sociedade civil, isto é, mediante um processo mais de reabsorção do que de superação. Desse modo, o significado diverso e novo que Gramsci atribui à sociedade civil nos deve colocar em guarda contra uma interpretação excessivamente simplista: contra a tradição que traduziu na antítese sociedade civil/Estado a antiga antítese entre estado de natureza/Estado civil, Gramsci traduz na antítese sociedade civil/sociedade política uma outra grande antítese histórica, a que se dá entre a Igreja (e, em sentido lato, a Igreja moderna é o partido) e Estado. Por isso, quando fala de absorção da sociedade política na sociedade civil, ele pretende referir-se não ao movimento histórico global, mas somente ao que ocorre no interior da superestrutura, a qual é condicionado por sua vez - e em última instância - pela modificação da estrutura: temos, portanto, absorção da sociedade política na sociedade civil, mas, ao mesmo tempo, transformação da estrutura econômica dialeticamente ligada à transformação da sociedade civil." (Norberto Bobbio, O conceito de sociedade civil, original italiano: Gramsci e la concezione della societá civile, Edições Graal Ltda., Rio de Janeiro, 1994. 51-2)
(3) A magistratura e a advocacia sempre teve um pé bem enterrado em movimentos revolucionários esquerdistas: "Aos 5 de maio de 1789, [...] a França, via, com uma curiosidade inquieta desfilarem êsses deputados eleitos por quatro milhões de cidadãos reunidos nos diversos pontos do reino, em quinhentos colégios eleitorais, para revelarem e para corrigirem os abusos, na conformidade dos mandatos. Quanto não devia esperar da admirável harmonia com que êsses mandatos tinham sido redigidos, e do predomínio popular das eleições! De trezentos deputados do clero, só quarenta e novem eram bispos; a nobreza não contava mais de duzentos e oitenta e cinco membros, [...]. Em seiscentos representantes do terceiro Estado, compreendiam-se cento e cinquenta e três magistrados inferiores, cento e noventa e dois advogados, apenas setenta e seis proprietários e poucos homens de letras." (Cesar Cantú, História Universal, Editôra das Américas S.A, vol. XXVIII, São Paulo, p. 10)
(4) "Direita e esquerda. Não previu Rousseau a divisão em partidos da massa parlamentar. Na Inglaterra liberais e conservadores provinham històricamente das fôrças desavindas, 'lordes' e 'comuns', separadas mais tarde, em dois grupos de interêsses atendidos por duas diferentes concepções de vida. Eram partidos orgânicos, cuja duração refletia uma ação inesgotável.
A Convenção francesa, trabalhada pelas diferenças ideológicas ao fogo das paixões quotidianas, desmembrou-se em direita e esquerda - sentando-se de uma lado e de outro da assembléia os moderados e os revolucionários - para que, naquela tempestade política, houvesse, pelo menos, uma distinção topográfica. Ficaram os apelidos. Para partidos permanentes rótulos 'à inglêsa". Para atitudes sociais, classificação 'à francesa". Referiu-se esta à filosofia e aquela à composição. Esquerda e direita, tornaram-se tendências; liberais e conservadores, as facções. E a reação se chamou genèricamente - ultramontana. Tornaram os caminhos divergentes da solução serena, portanto conservadora, e da solução precipitada, portanto emocional, dos problemas do povo, com as respectivas doutrinas, de evolução ou revolução, cujo debate encheria o século XIX e cuja decisão alcança os nossos dias." (Pedro Calmon, História das Idéias Políticas, Livraria Freitas Bastos S.A., 1952, p. 241)
(5) "Observamos que toda a cidade é uma certa forma de comunidade e que toda a comunidade é constituída em vista de algum bem. É que, em todas as suas acções, todos os homens visam o que pensam ser o bem. É, então, manifesto que, na medida em que todas as comunidades visam algum bem, a comunidade mais elevada de todas e que engloba todas as outras visará o maior de todos os bens. Esta comunidade é chamada 'cidade', aquela que toma forma de uma comunidade de cidadãos." (1252a1-5) [Aristóteles, Política, Editora Vega, Lisboa, 1998, p. 49]
(6) "[...] no caso da perícia em assuntos de política de Estado, nenhum dos que proclamam ensiná-la, os sofistas, a põe em prática. Ela é antes exercida por aqueles que tomam parte em assuntos de política de Estado, os quais parecem mais pô-la em prática através de certa quantidade através de certa capacidade que lhes é intrínseca e pelo conhecimento obtido por experiência do que por uma qualquer forma de pensamento compreensivo dos assuntos. Pois ninguém os vê ler nada ou escrever o que quer que seja acerca desses assuntos (ainda que isso lhes trouxesse, eventualmente, mais fama do que a redação de discursos forenses e de natureza parlamentar), ou terem feito dos seus filhos ou de alguns dos seus amigos homens com capacidade e de ação política." (1181a1-5) [Aristóteles, Ética a Nicômaco, Atlas, 2009, p. 244]
(7) "A melhor coisa que pode acontecer é haver uma preocupação comum com um fim correto [e que haja o poder de o pôr em prática]. Mas quando isto é completamente negligenciado pela comunidade, parece evidente que caba a cada um contribuir para que os próprios filhos e amigos obtenham uma orientação em direção à excelência, ou pelo menos para se decidirem nessa direção" (1180a30) [Aristóteles, Ética a Nicômaco, Atlas, 2009, p. 242-3]
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SUMÁRIO: Intróito – 1. Que é o direito? – 2. Um
breve histórico do direito ocidental – 3. Fato, valor, norma e o direito
natural – 4. Crítica à teoria pura do direito – 5. Sintetizando o que já
foi dito – 6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de solução
– 7. Direito processual e direito material – 8. Que são princípios? – 9.
Normas-princípio e normas-limite – 10. Conclusão – Bibliografia.
Resumo: O direito é um fenômeno social e é objeto de
estudo de uma ciência cultural, a ciência do direito, d’entre os muitos
métodos científicos possíveis vislumbramos a teoria pura do direito,
que consideramos adequada como mero instrumento de análise lógica do direito
positivo numa perspectiva auto-referente, entretanto, tal postura é
insuficiente, pois a auto-referência do texto legal não é uma garantia de que
os direitos humanos serão protegidos segundo os valores e ideais que informam a
idéia de justiça. Propomos a solução desta insuficiência ética mediante a
adoção novos conceitos a respeito de princípios jurídicos estruturados
hierarquicamente: princípios, princípios-norma e princípio-limite; tudo com
fundamento num conceito físico-bio-racional de direitos humanos, partindo de
uma acepção de senso comum a respeito do direito enquanto fenômeno social.
Palavras-chaves: princípios – teoria pura do direito
– direito natural – princípios-norma – princípios-limite – norma
fundamental pressuposta.
Intróito.
Falemos sobre o direito, e antes de tudo, aviso que sempre me
referirei a direito em letra minúscula, e, para realçar, quando me referir ao
direito em suas manifestações – de ciência, norma vigente e válida ou
filosofia, etc. – simplesmente, acrescentarei o adjetivo adequado,
reservando-me a grafar a letra maiúscula somente quando gramaticalmente
necessário.
O estudo do direito enquanto ciência apresenta uma
perplexidade que mais dia menos dia afeta o seu pesquisador, e, é justamente o
fato de que por mais que a atitude do jurista busque uma postura neutral,
entretanto, sempre interferem valores, tais valores recebem o nome de
princípios que se sobrepõem inclusive sobre o texto constitucional quando a
doutrina revela princípios implícitos, como é o caso da segurança jurídica.
O objeto de estudo do direito é o conjunto de normas que
vigem em determinado contexto territorial, histórico e social; por que não
considerar tais princípios como normas, ? E, mais, tais normas não se
reportariam diretamente a princípios primeiros, tais como a vida, a liberdade e
a propriedade?
Portanto, os cognominados princípios seriam
princípios-norma que se reportariam aos verdadeiros princípios informadores do
direito! Sob esta perspectiva devemos prosseguir na tentativa de
melhor fundamentar tal assertiva.
1. Que é o direito?
Direito em acepção comum nos remete à idéia de posse. Posse é pretensão fundada num título, formal ou informal,
real ou imaginário, ou seja, é o produto de uma manifestação de vontade,
livre ou vinculada, sobre algo ou alguém, com a finalidade de usar, gozar,
dispor ou consumir (PIPES, 2001: 32) o bem possuído, isto é, a idéia de
direito é uma idéia de posse e/ou propriedade.
Ora, só há posse de algo se esta pertencer a alguém, e
este só poderá vibrar sua pretensão se a mesma for o objeto de desejo de
outrem, daí a natureza heterônoma do direito, sua natureza social, enquanto
objeto de desejo mimético (GIRARD, 1990), que necessariamente deve ser
condicionado por limites axiológicos e objetivos.
Entretanto, o direito como objeto produzido culturalmente
jamais deve ser encarado como um instinto social, pois não existe direito na
sociedade das abelhas ou numa alcatéia, o direito, além de social é racional,
melhor dizendo: é eminentemente racional, é em verdade a
racionalização da vida social possibilitadora da convivência baseada no
consentimento e na boa-fé recíproca, esta é minha definição de ética a
fundamentar a posse legítima de qualquer direito.
2. Um breve histórico do direito ocidental.
De tanto ler sobre sociedades primitivas e/ou arcaicas
(GIRARD), sobre a Civilização Clássica (COULANGES, 2001), sobre as luzes
medievais (CHESTERTON, 1957) e as trevas modernas (PIPES, 1997), nada é mais
fácil de se perceber que quanto mais primaveril uma sociedade mais se pode
afirmar que todas as normas sociais (morais, religiosas, de meras condutas
sociais ou simplesmente éticas) são eminentemente jurídicas, e jurídicas por
mandamento divino, o próprio direito romano, tão celebrado como o fundamento
do direito ocidental nada mais era, quando em vigor, que uma série de
formalidades rituais originadas na religião arcaica romana, daí a extrema
importância dos ritos e da forma para os habitantes do Lácio.
O cristianismo com seus dogmas da divisão entre o Estado e a
Igreja e sua ética de amor e perdão, associados aos sábios ensinamentos
helenos que demonstram filosoficamente que o direito positivo está submetido à
justiça, e, que esta se fundamenta no direito natural, tais tendências
preencheram de razão e sensibilidade o duro e frio pragmatismo jurídico do
conquistador romano para a formação do direito ocidental, e, com isso,
sedimentar o apogeu do direito ocidental, que fundamenta juridicamente àquele
fenômeno econômico e social que convencionalmente chamamos de globalização.
Assim do caldo das três culturas fundadoras do mundo
ocidental consumou-se após mais de dois milênios de fluxos e refluxos a atual
visão do direito como conjunto de normas jurídicas distintas no universo das
normas sociais.
O direito é composto de normas sociais cuja nota distintiva
é a sanção eficaz em seu grau máximo, ou seja, é a norma imposta pela
força se preciso for, enquanto as demais normas sociais quando possuem
sanções o são em grau de menor eficácia, pois não se operacionalizam pela
imposição mediante o uso da força legítima, pois então seriam jurídicas.
3. Fato, valor, norma e o direito natural.
Logo, para que haja uma norma jurídica basta que a sociedade
atribua valor a determinado objeto e o proteja com mecanismos eficazes
passíveis de atingir, potencialmente, o grau máximo de violência legítima
contra o transgressor dos limites socialmente impostos. Miguel Reale (1988: 103) em sua assertiva filosófica
identifica três dimensões no direito: fato, valor e norma; elementos
estruturados dialeticamente, pois fato sem valor jurídico não é subsumível a
uma norma, norma é fruto de fatos valorados, e fato associado à norma onde se
ausenta a relevância social da conduta é norma em desuso.
O Direito é, portanto, o fenômeno social apreensível
quando pretendemos estudar uma sociedade desde suas estruturas de convivência,
é o conjunto das leis phisicas de uma sociedade, pois phisis é o
mesmo que natureza, ou seja, em outra terminologia podemos dizer que o
Direito é o conjunto das leis naturais que possibilitam a vida social.
As leis da phisica social não são as mesmas leis que
regem os fenômenos físico-biológicos, aquelas são leis que existem com e
sobre estas, as leis naturais que incidem sobre o homem sofrem limitações do
meio físico-biológico, mas, possuem face racional e natureza discursiva, cuja
existência é relacionada com o contexto cultural e cronológico de dada
sociedade (Em oposição às leis físico-biológicas, que são leis sem
história e sem contexto, pois a água sempre terá duas moléculas de
hidrogênio e uma de oxigênio e o ferro sempre pigmentará o sangue de rubro.).
Antes de prosseguir, devo ressaltar que a consciência de um
certo condicionamento histórico relativo aos direitos naturais humanos
é um fato da vida que não pode ser ignorado, mas, esta percepção não é uma
tomada de postura evolucionista em sua versão aplicada às ciências sociais,
ou seja, o historicismo, o que percebo é que o contexto histórico e social
são fundamentais para que o direito seja aplicado, em maior ou menor grau,
conforme as constantes racionais presentes na phisica social, v. g.,
o direito à vida é uma constante que em diversos momentos e contextos
históricos é altivamente ignorada e em outros, como em nossa atual ordem
constitucional é elevada à categoria de cláusula pétrea com a vedação de
pena de morte (art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘a’, da CF), salvo
em circunstância bélicas que implicam na suspensão de tal proibição.
Diante deste quadro, pintado em rápidas pinceladas, em que o
direito é encarado como realidade histórica condicionada a leis naturais
físico-biológicas e racionais, pergunto: que leis naturais e racionais são
essas?
Vejamos, quando acima falei num sentido coloquial da palavra
direito, e remeti à idéia de posse, quis frisar uma idéia de senso comum, e,
ainda com base nesse mesmo sentido comum pergunto-me: qual o direito, ou
posse, que pressupõe todos os direitos e posses, sem a qual não se pode
cogitar da posse de qualquer outro direito? Qual o direito que encontra o seu
fundamento na realidade natural físico-bio-racional?
A vida é ao mesmo tempo a posse que pressupõe todas as
posses e o pressuposto ontológico a qualquer posse, é ao mesmo tempo
fundamento material e formal para os demais direitos.
De posse da vida postulamos a liberdade, para usufruir uma e
outra necessitamos de ao menos duas posses ou propriedades fundamentais: a
primeira é posse da própria vida, a segunda é a da liberdade de dispor com
livre arbítrio o próprio destino.
Aqui a vida é tomada naquele sentido impresso por Ortega y
Gasset (1962: 184), de que a vida implica e é implicada por um cabedal de
circunstâncias lógicas e concretas. Nesta perspectiva todos os direitos são humanos, pois todos
estão subordinados à vida, à liberdade e à propriedade, suprima um e farás
ruir os demais.
Diante destas verdadeiras leis naturais (vida, liberdade,
propriedade) é que a ordem jurídico-positiva inteirinha deve se ajoelhar e
reverenciar a idéia de justiça, a idéia de proporção, pois justiça é
proporção direta ou inversa, regressiva ou progressiva, o justo é proporção
qualitativa e quantitativa, dependendo de que bem jurídico valorado seja
material ou intelectual.
4. Crítica à teoria pura do direito.
Quando encaramos o direito como ciência precisamos fazer um
corte metodológico que é puramente formal e abstrato, e, se não tomarmos
todas as contramedidas que nos impeçam de considerar o conceito científico
mais importante que o objeto de estudo, a abstração pela realidade, poderemos
incorrer no equívoco de querer dobrar a realidade viva do direito pela idéia
etérea da ciência do direito.
O método juspositivista em si é meritório ao isolar o
sistema de direito positivo e analisá-lo em suas interações dinâmica e
estática, em possibilitar a análise da ordem vigente e eficaz produzida por
autoridade competente e processo adequado, metodologia que possui muito valor
analítico, mas, em princípio, nenhum valor ético, seria o equivalente a uma
cromatografia que simplesmente separa os elementos constituintes do objeto de
pesquisa.
O diabo tentador vive justamente nesta última parte,
quando o juspositivista se agarra à idéia de processo adequado para a
formação da norma, ou seja, que o direito só é inaugurado por um processo de
enunciação normativa apropriada, passa-se a tomar a parte pelo todo, e,
conseqüentemente, a noção do direito enquanto processo formal acaba
suplantando a sua realidade substancial, que é, em certa medida um processo
concreto existencial cuja forma de constituição é tão livre quanto as
possibilidades de interação social.
O maior vício intelectual produzido pela visão do direito
somente como processo de produção positiva de normas, não obstante as
vantagens analíticas evidentes, proporcionadas pela postura científica aí
inerente, é que a idéia de norma fundamental pressuposta é só uma outra
forma de descrever o imperativo categórico kantiano.;
Kant efetivou uma grande trapalhada conceitual que acabou por
criar uma falsa distinção entre fundamentos ideais e pragmáticos da conduta
humana (CARVALHO, 1998), findou por definir que devemos obedecer a um dever
moral "porque sim", e, assim, quando Kelsen (2000: 221) cria a sua
hipótese científica nos impinge esta mesma noção, devemos pressupor uma
norma fundamental "porque sim", mas, a boa pedagogia ensina que até
para crianças em idade pré-escolar não devemos responder "porque
sim", pois não é resposta adequada para matar a sede de conhecimento
natural ao ser humano quando infante, que dizer para nós que somos quase "doutores".
Portanto, sem negar nem uma vírgula da doutrina kelseniana
naquilo que há de mais fundamental como método hipotético-dedutivo fornecedor
de instrumental teórico válido para analisar o direito positivo como sistema
auto-referente, critico somente o vazio ético inerente à idéia de norma
pressuposta fundamental, nosso Kelsen (2000: 242) tanto criticou a idéia de
direito natural como se fosse um ato de fé, que não se apercebeu que toda a
sua doutrina nada mais é que... um ato de fé; a fé na norma fundamental
pressuposta, num imperativo categórico, num "porque... sim" vazio de
conteúdo e passível de ser utilizado para qualquer finalidade.
Por mais que seja referida a necessidade de que haja uma
escolha política sobre o valor a ser adotado na escolha da finalidade a ser
dada ao direito positivo, a doutrina kelseniana acaba por se recolher numa falsa
neutralidade ao ignorar sistematicamente valores e fatos subjacentes às normas,
para o juspositivismo exagerado a norma é algo vivo e o valor e o fato jazem no
limbo do incognoscível da metafísica.
5. Sintetizando o que já foi dito.
O direito é realidade que se origina na matéria da vida
social, é o processo que possibilita a própria convivência; em suas origens
englobava todas as normas sociais, atualmente, somente aquelas passíveis de uma
valoração tal que implique no extremo do uso da força para sua defesa; é
fruto de processo histórico condicionado a leis naturais físico-bio-racionais;
o princípio fundamental do direito natural é a vida, seguida da liberdade e da
propriedade, toda a ordem jurídica compõe-se de variações sobre estes temas
que são a síntese dos direitos fundamentais.
Diante desta realidade material da vida, da liberdade e da
propriedade, vislumbramos a substância do direito, enquanto que o direito
posto, vigente e eficaz diz respeito à forma de garantir a integridade de tais
matérias.
A crítica que se faz ao juspositivismo extremado, que se
deixa levar pela idéia de que o direito positivo é o único que importa, não
diz respeito ao método e ao objetivo do estudo do direito como ciência, mas,
diz respeito ao perigo que há em se tornar o processo de garantia dos direitos
fundamentais numa forma de supressão destes mesmos direitos fundamentais
mediante uma crescente abstração em que as normas mais disparatadas quanto ao
conteúdo são consideradas legítimas somente em virtude do atendimento das
formas prescritas no processo de produção normativa.
A tendência de abstração do direito é inerente à postura
de kelsen, herdada de Kant, de resolver problemas fundamentais da filosofia
jurídica com a tosca idéia de imperativos categóricos que só se fundamentam
numa afirmação hipotética destituída de valor ou justificativa maior que a
necessidade de conferir um ponto de partida científico ao estudo filosófico ou
jurídico, é como transferir para o direito o fiat lux divino presente
no Gênesis, mas, nem o direito é religião, nem Kelsen foi profeta, logo, a
tentativa de fundar a ciência do direito numa hipótese puramente neutra só
serve como ato de fé vazio de conteúdo, apesar de a teoria pura do direito
ter seu valor metodológico para o estudo analítico e sistemático pretendido
pela ciência do direito em vista do direito positivo como sistema
auto-referente, o seu tendão de Aquiles está justamente em sua
pretendida neutralidade científica.
O direito é uma ciência que estuda a técnica de
determinação deôntica que atua sobre fatos sociais de natureza ôntica e
penetrados de valores, portanto, as limitações inerentes à neutralidade
científica nas análises de fundo kelseniano, e, mesmo os mais formalistas dos
juspositivistas, sempre, têm que se socorrer dos valores e raciocínios da
axiologia jurídica... porque sim.
6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de
solução.
Deve a postura juspositivista ser dosada pela idéia de
direito natural. Somente o direito natural, especificamente partindo da
realidade material e inconteste do direito natural à vida.
O direito natural à vida preenche com sucesso o
conteúdo ético faltante à noção de norma fundamental pressuposta, pois
somente através da existência material da vida se vive o processo existencial
do relacionar-se juridicamente.
O direito em seu sentido mais amplo possível é um reflexo
da realidade, pois quando a norma jurídica, consuetudinária ou escrita, regula
e tutela vida e os seus bens em seus aspectos estático de ser e
dinâmico de dever-ser, situações e relações, então podemos
identificar o direito material e seu corolário que é o princípio-norma da
verdade material.
Quando o direito tutela as relações jurídicas inerentes ao
viver individual e suas interações sociais, definindo os mais diversos
procedimentos, as mais diversas garantias aos direitos materialmente
considerados, quando surgem instrumentos de proteção, prevenção ou
reparação então teremos o direito adjetivo, ou processual, que faz surgir o princípio-norma
do devido processo legal, surge o direito enquanto garantias e mecanismos
efetivos de operacionalização das suas funções preventiva e repressiva de
conflitos sociais.
O ideal está em que verdade material se imponha à verdade
formal, pois o direito é um dever-ser sobre o ser, produto e não produtor,
quando muito indutor.
7. Direito processual e direito material.
Finalmente, esclarecida minha filosofia jurídica, vamos à
doutrina científica, já com base na idéia de direito natural acima expendida,
só me resta fazer o bom e velho corte metodológico e encarar o direito
processual e o direito material pertencentes ao gênero das normas jurídicas,
e, dependendo da perspectiva, as normas processuais podem ser encaradas como
normas de conduta ou de estrutura (BOBBIO, 1989: 45).
São normas de conduta na medida em indicam os limites
objetivos e subjetivos que devem ser atendidos pelos sujeitos passivo e ativo de
dada relação jurídica; de estrutura quando informarem a conduta do agente
público incumbido de julgar o mérito de dado processo, judicial ou
administrativo.
Norma material é a norma de conduta que versa sobre condutas
relativos a determinado bem jurídico, material ou intelectual, objeto de atos e
fatos jurídicos, sem que seja necessária a instauração de outra relação
jurídica em que um terceiro intervenha para solucionar eventual conflito ou
sanar ocasional dúvida.
Uma vez que seja necessária a intervenção de um agente
público para a solução de pretensões oriundas de uma relação jurídica
material, então teremos normas de natureza processual; normas de conduta para
as partes integrantes dos pólos em oposição de interesses, mas que vigerão
como normas de estrutura para o julgador que produzirá uma novel norma
jurídica constituída numa decisão solucionadora da lide, mediante a edição
de uma norma individual e concreta que confirmará, infirmará ou afirmará o
direito material de um dos contendores ou de partes dos interesses recíprocos
em conflito.
Em suma, num linguajar inspirado em Cossio (apud
CARVALHO, 1999: 36), afirmo que o direito material é o conteúdo composto de
bens jurídicos, presentes na endonorma, que sofre a proteção do direito
processual que é a forma de garantir eficazmente aquele mediante a introdução
de uma norma criada processualmente, ou seja, a perinorma, suscetível de
execução forçada, isto é, de coatividade.
8. Que são princípios?
Partindo da premissa maior de que princípios uma vez
fixados, não podem mais "ser questionados por serem auto-evidentes
demais", delimitam "o campo da ciência e as possibilidades do seu
desenvolvimento futuro", e, "tudo aquilo que forma o princípio
fundante de uma ciência não faz parte dela" e que o "desenvolvimento
posterior de uma ciência não mudará esses princípios", e, ainda, que
"o princípio jamais pode ser impugnado" (CARVALHO, 2002: 21).
Passando pela premissa menor de que o direito à vida
é auto-evidente, que sua fruição (liberdade e propriedade) delimitam o campo
de suas possibilidades, que o direito à posse da própria vida está para além
de qualquer consideração juspositiva legítima tendo em vista que o princípio
vital em si não é legislável, e que a sua impugnação é máximo do
arbítrio negador do Direito;
Portanto, concluo que princípio mesmo só o
direito à vida, princípios derivados imediatamente são os direitos à
liberdade e à propriedade, e derivados mediatamente temos normas-princípio
e normas-limite; normas-princípio, indicam limites lógicos
ao aplicador do direito; e, normas-limite determinam as fronteiras
objetivas que devem ser respeitadas pelo jurista.
Diante desta conceituação até admito a terminologia de
Paulo César Conrado (2002: 49 e ss.) de princípios constitucionais e
infraconstitucionais, lato sensu (limites objetivos) e estricto sensu (sobreprincípios),
genéricos e específicos, mas, com um reparo, todos estes princípios ou são
normas de conduta ou normas de estrutura, isto é, ou são limites à conduta
dos sujeitos de uma relação jurídica ou são normas destinadas a regrar a
conduta de um agente competente para produzir normas jurídicas, abstratas e
genéricas ou individuais e concretas. princípios, mesmo, só a fazenda, a
liberdade, e, claro, sobretudo a vida.
9. Normas-princípio e normas-limite:
O que Conrado chama de sobreprincípio, eu prefiro
nominar de normas-princípio, que são normas extraídas expressa ou
implicitamente do sistema positivo, racionalmente reveladas da análise
estrutural do mesmo sistema.
Tais normas-princípio podem até ter qualidades solares ou
de uma lamparina para iluminar a compreensão dos setores normativos (CONRADO,
p. 51), salvo a carga poética ou mesmo de fótons, prefiro dar o parecer de que
são essencialmente normas de estrutura cuja destinação está em orientar a
aplicação do direito, e, aí sim, podem até iluminar as trevas da dúvida
diante de um caso concreto, mas nada mais serão que normas com função
de princípios, ou princípios com função de normas,
normas-princípios, portanto.
Para mim sobreprincípio, ou princípio primeiro, ou
simplesmente princípio é o direito fundamental, cuja origem é natural
e apreensível pelo puro e simples bom-senso, ou seja, o princípio que deve
informar todo os sistema jurídico é a vida, cujas derivações necessárias
são a liberdade e a propriedade.
Para a doutrina tradicional, representada por Conrado, são
os princípios em sentido estrito, ou sobreprincípios que teriam prevalência
hierárquica sobre os princípios delimitadores de limites objetivos cujo
caráter interpretativo possui um caráter axiológico. Ocorre que tais
princípios, ou como prefiro: normas-princípio; são, quando muito, princípios
secundários ou derivados dos princípios pressupostos da vida, liberdade e
propriedade.
Em matéria processual, estas normas-princípio são normas
de estrutura orientadoras da conduta do julgador e garantidoras dos direitos
materiais das partes envolvidas.
Veja-se a norma-princípio do devido processo legal (dues
process of law) que se trata de uma norma orientadora de todo e qualquer
processo que tanto pode inquinar de ineficácia uma sentença que interprete
inadequadamente os dispositivos que garantem a isonomia entre os postulantes do
processo, bem como pode servir para invalidar a própria lei que fira um dos
princípios específicos do processo, como lei que eventualmente suprima o
contraditório e a ampla defesa para desconsiderar administrativamente os atos
jurídicos perfeitos sobre os quais incida uma norma tributária, mesmo que tal
desconsideração se dê sob a égide de uma suposta repressão à evasão
fiscal.
Havendo, ainda, os princípios-limite que Conrado denomina de
princípios em sentido amplo que indicam um limite-objetivo de natureza
instrumental e técnica. ; Patenteia-se, portanto, uma hierarquia tripartite de
princípios jurídicos: princípios, normas-princípio e normas-limite que
sujeitam a interpretação e aplicação estrutural da norma jurídica de
conduta incidente nas relações jurídicas.
10. Conclusão.
A grande conclusão a ser tirada é que o fundamento ético
necessário à norma fundamental pressuposta de Kelsen é o direito
natural fundamental à vida, cuja base físico-bio-racional preenche todos
os requisitos para a definição de um princípio científico, definidor do
âmbito de interesse e dos limites do estudo.
E, tendo em vista que pretendemos somente iniciar um debate
no fecundo âmbito da teoria geral do direito, com especial enfoque no direito
tributário, só nos resta concluir postulando que todo o sobredito é uma
tentativa teórica de fundamentar a norma-limite da verdade real ou material que
se propõe atuar na determinação de limites à sanha arrecadatória do Estado,
pois o direito de tributar é mero direito de confiscar conforme o ordenamento
legal uma parcela razoável do patrimônio do particular, pessoa física ou
jurídica, para sustentar o aparato de serviços públicos destinados a amparar
as garantias e direitos individuais e a Ordem Pública que lhe é vinculada.
Em outros termos, o direito de tributar é uma espécie de
confisco consentido, cujos recursos são destinados ao financiamento do Estado,
cuja finalidade é disponibilizar garantias legais, materiais e processuais, ao
patrimônio jurídico do contribuinte, patrimônio este que principia na posse
de sua própria vida e na livre disposição da mesma.
A estrutura teórica acima descrita, também, tem o sentido
de explicitar o caráter declaratório de toda e qualquer atuação estatal, e,
mais especificamente, quando o Estado efetiva um lançamento tributário jamais
constituirá uma relação jurídica, somente a declarará, quando muito irá
constituir o fundamento jurídico de um título executivo extra-judicial, haja
vista que a obrigação tributária é fruto da incidência abstrata da norma,
enquanto o crédito é necessariamente um produto da incidência concreta da
norma, realizável mediante ato de declaração, a natureza constitutiva será
limitada somente ao crédito, e, sua constituição implicará na interrupção
do prazo decadencial, quando o lançamento é realizado tempestivamente, e, no
início do prazo prescricional, para a propositura da execução fiscal.
Ao nascermos o Estado somente declara que viemos ao mundo com
o atributo da vida, a certidão de nascimento é mera norma individual e
concreta que serve de pressuposto a outras normas individuais e concretas, como
a carteira de identidade, logo, tal qual no lançamento tributário, a vida, e
os fatos econômicos da vida, são mero objeto de declaração, numa de
constituição, o que o Estado constitui são somente normas, abstratas e gerais
ou individuais e concretas.
Quando o Estado se propõe a manipular os conceitos
jurídicos a ponto de ignorar o fundo ontológico do direito, mediante a
edição de leis que definem e punem supostos abusos de direito, criando
ficções jurídicas em que o contribuinte é punido por atuar regular e
licitamente conforme o ordenamento jurídico quando efetiva o seu planejamento
fiscal, então, preparemo-nos porque tal Estado se esqueceu das garantias e
direitos fundamentais do indivíduo, e, no lugar dos direitos humanos de fundo
real e concreto baseado na própria vida, pretende instaurar o totalitarismo
da supremacia do interesse público fundado na abstração jurídica e
formal de uma norma fundamental pressuposta vazia de conteúdo ético.
A norma fundamental pressuposta, mera hipótese
científica, quando tomada não como meio, mais como fim, acaba por ser
passível de servir à velha promessa messiânica de instauração do paraíso
terrestre, projeto que sempre ao ser executado se converte na própria visão do
inferno sobre a Terra.
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
COELHO, Werner Nabiça. Princípios jurídicos e direito natural.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 88, 29 set. 2003.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4361>. Acesso em: 4 jun. 2016.
